inloggen / registreer

Jurisprudentie

BG5287

Datum uitspraak2009-01-30
Datum gepubliceerd2009-01-30
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers08/04395
Statusgepubliceerd

Indicatie

Bopz; afgewezen verzoek tot het verlenen van voorlopige machtiging; gevaar ernstig genoeg om dwangmaatregel te rechtvaardigen?; motiveringseisen.

Conclusie anoniem

08/04395 Mr. F.F. Langemeijer Parket, 21 november 2008 Conclusie inzake: Officier van Justitie te Rotterdam tegen [Verweerder] In deze Bopz-zaak is de verzochte voorlopige machtiging geweigerd. Mocht de rechtbank rekening houden met het plaatsgebrek in een instelling voor de behandeling van minderjarigen? 1. De feiten en het procesverloop 1.1. De officier van justitie in het arrondissement Rotterdam heeft op 9 juni 2008 aan de rechtbank aldaar verzocht een voorlopige machtiging te verlenen om gerekestreerde in cassatie (hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen en verblijven. Betrokkene is geboren in april 1994 en thans dus 14 jaar oud(1). Bij het verzoekschrift is een geneeskundige verklaring van een niet bij de behandeling betrokken jeugdpsychiater overgelegd. In de geneeskundige verklaring is opgenomen dat betrokkene geen blijk geeft van bereidheid tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. In rubriek 5 (gevaar) is onder meer vermeld: "Betrokkene onttrekt zich volledig aan voor de ontwikkeling noodzakelijke onderdelen (scholing, behandeling). Hij is thuis en komt tot niets, anders dan tv kijken en computeren." Het gevaar is in rubriek 5 van de geneeskundige verklaring omschreven als: "Zelfverwaarlozing, maatschappelijke teloorgang; conflictsituatie thuis bij stimulering/activering." Dit laatste is geklassificeerd als: "gevaar voor de psychische gezondheid van een ander". 1.2. De rechtbank(2) heeft het verzoek mondeling behandeld op 17 juli 2008, waarbij zij in het bijzijn van de raadsman van betrokkene heeft gehoord: betrokkene, de ouders en een tante van betrokkene, tevens orthopedagoog, de arts-assistent [betrokkene 1] en de systeemtherapeut [betrokkene 2] van het multifunctioneel centrum "De Paladijn"(3). Tijdens dit verhoor heeft de arts [betrokkene 1] onder meer verklaard: "Betrokkene is bekend met PDD-NOS, een stoornis binnen het autistisch spectrum(4). Hij is erg angstig. Betrokkene is beter af in een besloten inrichting. Als er geen machtiging wordt afgegeven, zal hij thuis alleen maar achter de computer zitten. Betrokkene kan in de Mississippi(5) geplaatst worden, waar hij al eerder opgenomen is geweest. Men verwacht dat opname op de open afdeling van het RMPI het probleem zal verergeren. Immers, er zal dan onvoldoende ruimte zijn voor structurerende maatregelen als deze nodig zouden zijn. (...) Aangezien er een wachtlijst van één jaar geldt bij de gewenste instelling, een instelling met een gedragsmatige aanpak speciaal gericht op jongeren met minder verstandelijke capaciteiten, is het plan betrokkene in die periode een tijdje in Mississippi te plaatsen, dan weer terug hiernaar toe etc., tot hij in de gewenste instelling geplaatst kan worden." 1.3. Bij beschikking van 17 juli 2008 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen, na te hebben vastgesteld en overwogen: "Betrokkene is bekend met PDD-NOS en een beperking op performaal verstandelijk niveau. Hij onttrekt zich aan scholing wat nadelig is voor zijn ontwikkeling. De psychische gezondheid van de ouders staat onder druk nu zij worden belast met de zorg omtrent de mogelijk- en onmogelijkheden van hun zoon. De rechtbank overweegt: Duidelijk wordt dat hulp noodzakelijk is. Tevens wordt duidelijk dat de communicatie tussen belanghebbenden beter zou kunnen. Nu ter zitting blijkt dat de instelling waar betrokkene, gezien zijn problematiek, een op deze problematiek gerichte behandeling zou kunnen ontvangen, met een wachtlijst van minimaal één jaar kampt en er geen deugdelijk alternatief geboden wordt ('shoppen' van instelling naar instelling totdat er wel plaats is in de gewenste instelling) ziet de rechtbank zich genoodzaakt het verzoek van de officier af te wijzen. De rechtbank is van mening dat er wel een gevaar is, maar dat gevaar kan anderszins afgewend worden dan door middel van gedwongen opname in steeds verschillende instellingen, aangezien dit ook zeker niet goed zal zijn voor betrokkene." 1.4. Namens de officier van justitie is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Voor minderjarigen geldt een bijzondere regel omtrent de personen wier instemming nodig is voor een vrijwillige opname: zie art. 2 lid 3 Wet Bopz. Hoewel de rechtbank dit niet heeft vastgesteld, kan bij de behandeling van het cassatiemiddel veronderstellenderwijs worden aangenomen dat bij betrokkene de nodige bereidheid tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis ontbreekt. 2.2. Uit de motivering van de bestreden beschikking kan worden afgeleid dat naar het oordeel van de rechtbank sprake is van een stoornis van de geestvermogens van betrokkene in de zin van art. 1 resp. art. 2 Wet Bopz. Een voorlopige machtiging kan slechts worden verleend indien naar het oordeel van de rechter: a. de stoornis van de geestvermogens de betrokkene gevaar doet veroorzaken, en b. het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend (art. 2 lid 2 Wet Bopz). 2.3. De in art. 2, leden 1 en 2, Wet Bopz genoemde vereisten gelden ook voor minderjarige patiënten. Dit wil niet zeggen dat de toepassing van deze regels op minderjarigen zonder problemen is. In de vakliteratuur wordt gesproken van een schemergebied tussen psychiatrische stoornissen en ernstige gedragsstoornissen van minderjarigen: het is soms moeilijk om onderscheid te maken tussen afwijkend gedrag dat voortkomt uit een niet-optimale ontwikkeling of opvoeding en afwijkend gedrag dat voortkomt uit de pathologie. Dit onderscheid is van belang wanneer moet worden vastgesteld of in een concreet geval een stoornis van de geestvermogens aanwezig is en of oorzakelijk verband bestaat tussen de stoornis en het gevaar(6). Ook hadden hulpverleners in deze sector er soms moeite mee dat het bestwilcriterium als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet Bopz is vervangen door het gevaarscriterium. In het kader van de tweede evaluatie van de Wet Bopz is daarom de aanbeveling gedaan: "Aangezien de overheid bij minderjarigen een bijzondere plicht heeft tot bescherming en zorg, verdient het aanbeveling te bezien of dwang vanuit deze motieven ook onder de rechtsbescherming van de Bopz kan worden gebracht, bijvoorbeeld door voor minderjarigen een aangepaste interpretatie van het gevaarscriterium te kiezen"(7). Aan deze aanbeveling is geen verder gevolg gegeven. De begeleidingscommissie zag in elk geval geen heil in de gedachte om de kinder- en jeugdpsychiatrie van de Wet Bopz uit te zonderen(8). 2.4. Onderdeel 1 van het middel dient slechts ter inleiding. Onderdeel 2.1 klaagt dat de rechtbank in de aangehaalde overweging miskent dat, gelet op art. 2 Wet Bopz, de mogelijkheid of het perspectief van behandeling niet een toegelaten criterium is voor de beslissing over de verzochte voorlopige machtiging. Onderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank in de aangehaalde overweging miskent dat in het onderhavige geval geen sprake is van een alternatief voor een voorlopige machtiging, althans haar andersluidend oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Onderdeel 2.3 is voorwaardelijk voorgesteld. Indien het oordeel zo moet worden verstaan, dat de rechtbank de verzochte voorlopige machtiging ondoelmatig of disproportioneel acht, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het ontoereikend gemotiveerd. Blijkens de geneeskundige verklaring doet de stoornis betrokkene niet alleen gevaar veroorzaken voor zichzelf, maar tevens voor anderen, te weten zijn ouders, welk gevaar niet door personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. De omstandigheid dat de inrichting waar betrokkene een gerichte behandeling zou kunnen ontvangen met een wachtlijst van minimaal een jaar kampt, zodat betrokkene in de tussentijd in andere psychiatrische ziekenhuizen moet verblijven, maakt de verzochte voorlopige machtiging nog niet ondoelmatig of disproportioneel, aldus de klacht. De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 2.5. Het juridische uitgangspunt waarop de eerste rechtsklacht berust lijkt mij juist. Van de rechtbank werd slechts een beslissing gevraagd over het doen opnemen en verblijven van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis; niet een beslissing over de aldaar te geven medische behandeling. Evenmin bepaalt de rechter de plaats van de tenuitvoerlegging. Het Openbaar Ministerie is belast met de tenuitvoerlegging (art. 66 Wet Bopz). Nadat de rechter een voorlopige machtiging heeft verleend kan de betrokken patiënt op basis daarvan onvrijwillig in ieder - op de voet van art. 1 lid 1 Wet Bopz als zodanig aangemerkt - psychiatrisch ziekenhuis worden opgenomen. De opname moet geschieden binnen twee weken na dagtekening van de beschikking (art. 10 lid 1 Wet Bopz); daarna kan van de machtiging geen gebruik meer worden gemaakt. Indien na een week nog niet tot opneming is overgegaan, kan de officier van justitie aan een door hem in overleg met de inspecteur voor de volksgezondheid aan te wijzen psychiatrisch ziekenhuis bevel geven de betrokkene op te nemen(9). Na een onvrijwillige opneming wordt een behandelingsplan opgesteld (art. 38 lid 1 Wet Bopz). Tegen (onder meer) een beslissing over niet-uitvoering van het behandelingsplan kan door de betrokkene of zijn ouders worden geklaagd op de voet van art. 41 lid 1 Wet Bopz. 2.6. Voor toewijzing van een voorlopige machtiging mag daarom niet de eis worden gesteld dat een plaatsing in dat psychiatrisch ziekenhuis dat - naar behandelmethode, leeftijdsgroep, afstand tot het ouderlijk huis etc. - als het meest geschikte voor betrokkene moet worden aangemerkt, terstond of binnen korte tijd te realiseren is. De consequentie van dit wettelijk systeem is dat de betrokkene (tijdelijk) kan worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis dat op de voet van art. 1 lid 1 Wet Bopz is aangemerkt als `psychiatrisch ziekenhuis' en dus aan de algemene eisen voor verblijf en behandeling van psychiatrische patiënten voldoet, maar waarin de behandelmethode minder dan gewenst is toegesneden op de specifieke problematiek van de betrokkene of op diens leeftijdsgroep. 2.7. Uit art. 5 EVRM volgt niet een andere norm. Detentie van geesteszieken als zodanig (art. 5, lid 1 onder e, EVRM) is rechtmatig indien zij wordt tenuitvoergelegd in een ziekenhuis, kliniek of andere voor dat doel geschikte inrichting. Onverlet dat uitgangspunt, heeft art. 5 EVRM geen betrekking op de wijze van tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende maatregel(10). Een geval waarin zelfs niet aan deze minimumeis (ziekenhuis, kliniek of andere voor dat doel geschikte inrichting) werd voldaan, is EHRM 30 juli 1998(11), waarin de geschiktheid voor detentie van geesteszieken van de vleugel van een bepaalde gevangenis achteraf werd getoetst: "49. The reports of 10 and 15 January 1990, which reflect the situation obtaining in 1990 (...), the CPT's report (...) and the observations on that report made by the Belgian Government (...) show sufficiently clearly that the Lantin psychiatric wing could not be regarded as an institution appropriate for the detention of persons of unsound mind, the latter not receiving either regular medical attention or a therapeutic environment. On 2 August 1993, in response to an application for leave lodged by Mr. Aerts, the Mental Health Board expressed the view that the situation was harmful to the applicant, who was not receiving the treatment required by the condition that had given rise to his detention. Moreover, the Government did not deny that the applicant's treatment in Lantin had been unsatisfactory from a therapeutic point of view. The proper relationship between the aim of the detention and the conditions in which it took place was therefore deficient." 2.8. Ter zijde, ter vermijding van mogelijk misverstand, merk ik op dat het voorgaande niet betekent dat de rechter zijn of haar ogen geheel zou moeten sluiten voor hetgeen er na het verlenen van de machtiging gaat gebeuren. Indien komt vast te staan dat de machtiging op oneigenlijke gronden is aangevraagd(12) of indien op voorhand zou vaststaan dat er in geen enkel als zodanig aangemerkt psychiatrisch ziekenhuis plaats is(13), behoeft de rechter geen medewerking te verlenen aan de vrijheidsbeneming. In deze zaak heeft de rechtbank niet vastgesteld dat er voor betrokkene geen plaats is in enig als zodanig aangemerkt psychiatrisch ziekenhuis, noch dat de machtiging op oneigenlijke gronden is aangevraagd. 2.9. Dit alles neemt niet weg dat de Bopz-rechter - ook als deze zich beperkt tot een toetsing van de rechtmatigheid van de voorgenomen vrijheidsbeneming - bij de beoordeling van het in art. 2 Wet Bopz bedoelde gevaar mede acht slaat op de proportionaliteit van de vrijheidsbeneming. Gevaar is de kans op een bepaald onheil. Gevaar in de zin van de Wet Bopz omvat de kans dat de stoornis van de geestvermogens aan de betrokkene of aan anderen onheil zal berokkenen. De rechter betrekt in zijn beoordeling beide aspecten: zowel de vraag hoe groot de kans is dat het gevreesde onheil zich zal voordoen, als de ernst van de gevolgen indien het gevreesde onheil zich verwezenlijkt. Onevenredigheid tussen het doel (het voorkomen van een bepaald onheil) en het middel (de vrijheidsbeneming) kan een reden zijn om het verzoek af te wijzen bij gebrek aan voldoende ernstig`gevaar'(14). 2.10. Om welke gevaren gaat het in dit geval? De rechtbank stelt vast dat er een gevaar is en noemt in dit verband een gevaar voor betrokkene zelf ("Hij onttrekt zich aan scholing wat nadelig is voor zijn ontwikkeling") en een gevaar voor anderen, te weten de ouders ("De psychische gezondheid van de ouders staat onder druk nu zij worden belast met de zorg omtrent de mogelijk- en onmogelijkheden van hun zoon"). 2.11. De toelichting op het cassatiemiddel roept HR 16 februari 1990, NJ 1990, 514, in herinnering. In deze zaak, die nog betrekking had op de vroegere Krankzinnigenwet, werd overwogen: "De Rechtbank heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat bij een vordering tot verlenging in beginsel volstaan kan worden met te beoordelen of nog sprake is van een geestelijke stoornis in de zin van de Krankzinnigenwet en of daarenboven nog gevaar als in die wet vereist aanwezig is. Dit uitgangspunt is juist. In het oordeel dat aan deze beide vereisten is voldaan, ligt immers in het algemeen besloten dat voortzetting van de verpleging noodzakelijk of wenselijk is. Dit sluit niet uit dat het zich kan voordoen dat de vraag of van noodzaak of wenselijkheid sprake is, afzonderlijk onder ogen moet worden gezien, met name wanneer uitsluitend gevaar voor de patiënt zelf bestaat en wordt aangevoerd dat diens belangen onmiskenbaar niet met voortzetting van de verpleging zijn gediend." In de toelichting op het middel (blz. 5) wordt samengevat betoogd(15) dat de Wet Bopz twee doelstellingen heeft: (1) het beschermen van de betrokkene zelf en van anderen tegen gevaarlijk gedrag dat voortvloeit uit een geestesstoornis en (2) het beschermen van de rechten van de patiënt. Uit de eerste doelstelling vloeit voort dat het ontbreken van behandelingsperspectief in beginsel geen relevant criterium is. Met andere woorden: ook bij een ongeneeslijk geesteszieke patiënt kan het in voorkomend geval nodig zijn, hem voor langere tijd zijn vrijheid te ontnemen. Wanneer perspectief op behandeling van de stoornis ontbreekt of wanneer de betrokkene elke behandeling afwijst, is er ruimte voor een afweging tussen het ingrijpen en het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt, voor zover het gaat om een gevaar voor de betrokkene zelf. Voor zover het gaat om gevaar voor anderen, zal de rechter volgens het middel niet snel besluiten om (verlenging van) een machtiging te weigeren. 2.12. Begrijp ik de toelichting goed, dan wil de officier van justitie hiermee het volgende naar voren brengen: voor zover het gaat om een gevaar voor de betrokkene zelf (te weten: de schade voor zijn ontwikkeling, indien hij zich aan scholing onttrekt), had de rechtbank wellicht nog ruimte voor een afweging waarbij zij het nadeel van een onvrijwillige opneming (de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht) zwaarder kon laten wegen dan het nadeel dat van het dreigende onheil uitgaat en waartegen de onvrijwillige opneming hem zou moeten beschermen. Dit ligt anders waar het gaat om de bescherming van rechten van anderen (te weten: de bescherming van de psychische gezondheid van de ouders): in het oordeel dat een stoornis van de geestvermogens aanwezig is die betrokkene gevaar voor anderen doet veroorzaken, ligt volgens de officier van justitie besloten dat opneming van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis noodzakelijk althans wenselijk is. 2.13. De redenering van de rechtbank volgend, is de afwijzing van het onderhavige verzoek gegrond op de disproportionaliteit tussen middel en doel. Volgens de rechtbank is sprake van een stoornis van de geestvermogens, waarvoor betrokkene hulp behoeft. Er is sprake van een gevaar voor betrokkene zelf (schade voor zijn ontwikkeling, indien hij zich aan scholing onttrekt) en van een gevaar voor anderen (de psychische gezondheid van zijn ouders). Beiderlei gevaar zou kunnen worden afgewend door een onvrijwillige opneming in een psychiatrisch ziekenhuis, zoals verzocht. Echter, feit is dat moet worden gerekend met een wachttijd van minstens een jaar voordat betrokkene kan worden geplaatst in een psychiatrisch ziekenhuis waar hij, gezien zijn problematiek, een op deze problematiek gerichte behandeling kan ontvangen. In de tussentijd kan hem, in geval van onvrijwillige opneming in een psychiatrisch ziekenhuis, geen andere behandeling worden geboden dan 'shoppen' van instelling naar instelling totdat er plaats is in de gewenste instelling. Dat zal zeker niet goed zijn voor betrokkene. In dit laatste oordeel ligt besloten dat de rechtbank van oordeel is dat de voordelen van een gedwongen opneming (de bescherming van betrokkene en van zijn ouders tegen het gevreesde onheil) niet opwegen tegen de nadelen van een gedwongen opneming. 2.14. Aldus verstaan, geeft de bestreden beslissing niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij is toereikend gemotiveerd. Onderdeel 2.1 faalt omdat het ontbreken van mogelijkheden voor een passende behandeling binnen afzienbare tijd niet door de rechtbank is gebruikt als een zelfstandige, buitenwettelijke grond om het verzoek van de officier van justitie af te wijzen. De rechtbank heeft dit slechts gebezigd als onderdeel van een redenering, die inhoudt dat het aanwezige gevaar (voor betrokkene en diens ouders) in dit geval niet de vrijheidsbeneming rechtvaardigt. 2.15. Onderdeel 2.2 faalt omdat de rechtbank de afwijzing van het verzoek niet heeft gebaseerd op de subsidiariteitstoets van art. 2, lid 2 onder b, Wet Bopz, maar op een proportionaliteitstoets (rechtvaardigt het gevaar de verzochte machtiging tot vrijheidsbeneming?). Daar waar de rechtbank overweegt dat het gevaar anderszins afgewend kan worden dan door middel van gedwongen opname in steeds verschillende instellingen, heeft de rechtbank kennelijk het oog op het thuis blijven wonen van betrokkene, al dan niet gecombineerd met dagbehandeling op vrijwillige basis, in afwachting van het vrijkomen van een plaats in een instelling waar een op de problematiek van betrokkene toegesneden behandeling kan worden gegeven. 2.16. Onderdeel 2.3 faalt. De omstandigheid dat hier niet slechts een gevaar voor betrokkene aan de orde is, maar ook een gevaar voor anderen (de ouders), neemt niet weg dat de rechtbank tot het oordeel mocht komen dat de vrijheidsbeneming in relatie tot het gevaar - voor betrokkene zelf en voor de ouders - een onevenredig middel is. Dit oordeel, verweven als het is met een waardering van de feiten, kan in cassatie niet op juistheid of onjuistheid worden getoetst. Het is toereikend gemotiveerd. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 1 Ten overvloede: op grond van art. 8 lid 2 Wet Bopz is de betrokkene die minderjarig is, bekwaam in de machtigingsprocedure in rechte op te treden. De ouders zijn kennelijk gehoord op de voet van art. 8 lid 4 Wet Bopz. 2 Ambtshalve noteer ik dat uit de bestreden uitspraak en het proces-verbaal niet blijkt dat de kinderrechter aan de behandeling van de zaak heeft deelgenomen: zie art. 1 lid 4 Wet Bopz en HR 30 juni 1995, NJ 1996, 233 m.nt. JdB. 3 Een samenwerkingsverband van het kinderpsychiatrisch ziekenhuis van RMPI en de orthopedagogische instelling Kwadrant; zie www.mfcdepaladijn.nl. 4 Noot A-G: de afkorting staat voor Pervasive Developmental Disorder - Not Otherwise Specified (op verschillende (hersen-)functies betrekking hebbende ontwikkelingsstoornis, niet anderszins omschreven). Zie voor meer informatie: www.pdd-nos.nl. 5 Noot A-G: bedoeld is kennelijk één van de opname-afdelingen van het kinderpsychiatrisch ziekenhuis van RMPI. 6 M. Broekman, Kinder- en jeugdpsychiatrie, Praktijkreeks Bopz 5, 2003, hoofdstuk 3, i.h.b. blz. 22-23. 7 C. de Groot en M. Donker, De Wet Bopz in de kinder- en jeugdpsychiatrie (deelrapport 6 bij: ZonMW, Evaluatie Wet Bopz, 2002), blz. 96 en 114. 8 ZonMW, Evaluatie Wet Bopz. Conclusies en aanbevelingen van de begeleidingscommissie, 2002, blz. 40 - 41. 9 Tenzij het zou gaan om een opname in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting, als bedoeld in art. 3 Wet Bopz; zie art. 10 lid 2 Wet Bopz. 10 Zie: EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114 m.nt. EAA, rov. 51; EHRM 28 mei 1985, NJ 1991, 623 m.nt. EAA, rov. 44; EHRM 15 november 1996, NJ 1998, 203 m.nt. Kn; EHRM 20 februari 2003, BJ 2003, 34 (m.nt. W. Dijkers), rov. 50-51. Een en ander laat overlet dat de wijze van tenuitvoerlegging aan andere verdragsbepalingen, zoals art. 3 of art. 8 EVRM, kan worden getoetst. 11 EHRM 30 juli 1998 (Aerts/België), NJ 2000, 416 m.nt. DA; zie over deze uitspraak ook: J. vande Lanotte en Y. Haeck (red.), Handboek EVRM, deel 2, Artikelsgewijze Commentaar, Volume 1, 2004, blz. 323-324. 12 Bijv. omdat niet een werkelijke opname is beoogd, maar een `paraplumachtiging' die niet verenigbaar is met de wettelijke regeling omtrent de voorwaardelijke machtiging. 13 Alleen in dat veronderstelde geval zou de zgn. passantenproblematiek aan de orde kunnen komen (zie: EHRM 11 mei 2004, NJ 2005, 57 m.nt. PMe; HR 21 december 2007, NJ 2008, 242 m.nt. EAA). Zie ook: De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, losbl., algemene inleiding tot hoofdstuk II, aant. 15 en 17 (W. Dijkers). 14 Zie de MvA op het ontwerp van wet Bopz (Kamerstukken II 1976/77, 22 270, nr. 7, blz. 7: "De ernst van het gevaar zal moeten opwegen tegen de ernst van de op te leggen dwangmaatregel. De afweging van het één tegen het ander kan en mag de wetgever aan de rechter overlaten." Vgl. rov. 38 van het arrest-Winterwerp (NJ 1980, 114, reeds aangehaald): "the mental disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement". In gelijke zin: HR 20 november 1992, NJ 1993, 118. Zie voorts: De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, losbl., aant. 3.2 op art. 2 (W. Dijkers). 15 Onder verwijzing naar, onder meer, (punt 6 van) de noot van J. Legemaate onder Rb. Middelburg 25 april 2002, BJ 2002, 55.

Uitspraak

30 januari 2009 Eerste Kamer 08/04395 RM/IS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: DE OFFICIER VAN JUSTITIE IN HET ARRONDISSEMENT ROTTERDAM, VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de officier van justitie en betrokkene. 1. Het geding in feitelijke instantie De officier van justitie in het arrondissement Rotterdam heeft op 9 juni 2008, onder overlegging van een ondertekende geneeskundige verklaring, een verzoek ingediend bij de rechtbank aldaar tot het verlenen van een voorlopige machtiging om betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen en verblijven. Nadat de rechtbank betrokkene, bijgestaan door zijn raadsman, alsmede de ouders en een tante van betrokkene, tevens orthopedagoog, de arts-assistent [betrokkene 1] en de systeemtherapeut [betrokkene 2] van het multifunctioneel centrum "De Paladijn" op 17 juli 2008 had gehoord, heeft zij bij beschikking van diezelfde datum het verzoek afgewezen. De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de rechtbank heeft de officier van justitie beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Betrokkene heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 De rechtbank is ervan uitgegaan dat betrokkene (een veertienjarige bij zijn ouders wonende jongen) lijdt aan PDD-NOS en een beperking op performaal verstandelijk niveau, dat hij zich onttrekt aan scholing hetgeen nadelig is voor zijn ontwikkeling en dat de psychische gezondheid van zijn ouders onder druk staat nu zij worden belast met de zorg omtrent de mogelijkheden en onmogelijkheden van hun zoon. Niettemin heeft de rechtbank het verzoek afgewezen, nu haar ter zitting was gebleken dat de instelling waar betrokkene een op zijn bijzondere problematiek gerichte behandeling zou kunnen ontvangen kampt met een wachtlijst van minimaal een jaar en het geboden alternatief ("shoppen" van instelling naar instelling totdat er wel plaats is in de gewenste instelling) niet deugdelijk is. De rechtbank oordeelde dat er wel gevaar is, maar dat dat gevaar anderszins kan worden afgewend dan door middel van gedwongen opname in steeds verschillende instellingen, aangezien dit ook zeker niet goed zal zijn voor betrokkene. 3.2 Onderdeel 2.1 verwijt de rechtbank te miskennen dat de mogelijkheid of het perspectief van behandeling ingevolge art. 2 Wet Bopz geen criterium is voor de beslissing op een verzoek tot verlening van een voorlopige machtiging. Het onderdeel faalt omdat de rechtbank het ontbreken van een mogelijkheid tot passende behandeling binnen afzienbare termijn niet als zelfstandige grond heeft gehanteerd voor afwijzing van het verzoek van de officier van justitie. Het oordeel van de rechtbank moet aldus worden verstaan dat het door de stoornis van zijn geestesvermogens voor betrokkene zelf veroorzaakte gevaar niet zou worden afgewend door de verlangde gedwongen opneming, in aanmerking genomen dat moet worden gerekend met een wachttijd van minstens een jaar voordat begonnen kan worden met een op de problematiek van betrokkene gerichte behandeling, en dat een met vrijheidsbeneming gepaard gaande opneming enkel teneinde de druk op de psychische gezondheid van de ouders van betrokkene weg te nemen disproportioneel is. Nu het aan de rechter is overgelaten om te beoordelen of het gevaar ernstig genoeg is om de gevraagde dwangmaatregel te rechtvaardigen, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit ook de rechtsklacht van onderdeel 2.3 af. 3.3 Onderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat in het onderhavige geval geen alternatief voorhanden is voor een voorlopige machtiging en dat de rechtbank van een onjuiste opvatting is uitgegaan met betrekking tot art. 2 lid 2, onder b, Wet Bopz, althans haar oordeel dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd. Deze klachten falen. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen op de hiervoor in 3.2 samengevat weergegeven grond, die haar oordeel zelfstandig kan dragen. Daarom behoefde zij niet meer te beoordelen in hoeverre het gevaar door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis zou kunnen worden afgewend. 3.4 Ook de motiveringsklacht van onderdeel 2.3 is ongegrond. De rechtbank behoefde haar, op een waardering van de feiten berustende, oordeel dat een gedwongen opname in de omstandigheden van het onderhavige geval disproportioneel is, niet nader te motiveren. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 januari 2009.